segunda-feira, 17 de outubro de 2011

Resumo de estudo - Direito Constitucional - Controle de Constitucionalidade

  Controle de constitucionalidade é uma ferramenta dentro do Direito que torna possível proceder a verificação da consonância de leis e atos normativos para com a nossa Constituição Federal. É um dos temas mais importantes do Direito Constitucional, uma vez que é imprescindível para a manutenção das nossas leis ante a dinamicidade do Direito e a necessidade da existência de um método para adequação das normas do direito posto com Constituição Federal, portanto, com a vontade do poder constituinte.


Através do controle de constitucionalidade, é possível inferir se uma lei é valida ou invalida, isto é, constitucional ou inconstitucional, contudo, o controle de constitucionalidade não se aplica apenas as leis, eis que também se aplica a atos normativos como, por exemplo, a medida provisória. Um exemplo interessante para trazer à baila é o de uma medida provisória que fosse editada dispondo sobre Direito Penal, Processual Penal ou Processual Civil, isto é, frontalmente oposta ao artigo 62 parágrafo primeiro da Constituição, vejamos:

Art. 62 - Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I – relativa a:
...
b) direito penal, processual penal e processual civil;
...

Ainda inferindo acerca do controle de constitucionalidade, per se, temos que através dele podemos identificar dois tipos de inconstitucionalidade, em tempo, formal e material.
Inconstitucionalidade material consiste em um vício no conteúdo de uma lei ou ato normativo, isto é, o dispositivo legal em questão possui algo em sua matéria que o faz inconstitucional, pois não se adéqua ao que dispõe nossa Constituição Federal. Um bom exemplo de norma inconstitucional por vício material, seria uma norma que versasse sobre a pena de morte, ou sobre uma lei que fizesse distinção racial, enfim, com proposições que são vedadas em nosso ordenamento jurídico constitucional, que não são objeto da vontade do poder constituinte, não coadunam com nossos princípios norteadores constitucionais.

Inconstitucionalidade formal, por outro lado, ocorre quando o vício está no processo de criação da norma, quando o método utilizado para seu surgimento contém irregularidades, devendo ser reprimido na medida que existe todo um pressuposto necessário para que se instale um processo de criação valido, bem como existem regras estabelecidas em nossa Constituição que versam sobre competência, forma e possibilidade de criação e modificação. Nessa esteira, podemos citar o exemplo de uma norma que surja em dissonância ao disposto no artigo 61 da Constituição Federal:

Art. 61 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
   Além dos tipos de inconstitucionalidade, é necessário estudar os tipos de controle de constitucionalidade que existem em nosso ordenamento jurídico constitucional, isto é, o controle PREVENTIVO e o controle REPRESSIVO.

   Não basta diferenciá-los, na medida em que referida divisão se dá antes por caráter metodológico e é necessário compreender seus respectivos valores quando na manutenção de nosso ordenamento jurídico. Importante destacar também quem é que faz o controle de constitucionalidade preventivo e repressivo.

Em se tratando de controle de constitucionalidade PREVENTIVO, insta nos atermos a própria semântica da proposição, isto é, trata-se de dispositivo que quer prevenir a existência de uma norma que não coadune com nossa Constituição Federal, o controle preventivo ocorre antes da lei nascer, é um mecanismo que visa orientar o método de criação das normas, sobretudo, evitar que uma lei com conteúdo dissonante à nossa lei maior venha a existir em nosso ordenamento, portanto, destruindo-a em seu próprio nascedouro. 

Quem é que faz o controle preventivo? Ora, o controle preventivo é feito tanto pelo poder legislativo, através das ccj's, onde os parlamentares utilizam-se do mecanismo para exercer o controle sobre os projetos de lei, tanto pelo poder executivo, isto é, através do veto jurídico, que é atribuição do Presidente da República, nesta hipótese o presidente utiliza-se do veto jurídico em razão de uma norma eivada de inconstitucionalidade ou que seja contrária ao interesse público.

Quando o Poder judiciário pode fazer controle preventivo? Somente em um caso, onde um parlamentar, acreditando ter seu direito liquido e certo de participar do processo regular legislativo violado, impetra mandado de segurança. Nesta hipótese o parlamentar ataca o projeto de lei que acredita eivado de vícios em  sua criação ou cuja qual não pode participar por motivo temerário. O parlamentar faz um pedido para que o Judiciário obste a tramitação do projeto de lei eivado de vício quanto ao processo de criação, nesta hipótese é o judiciário quem faz o controle preventivo, sobretudo, pois é o STF quem decido o mandado de segurança.

Com um pouco mais de relevância para nós, estudantes de Direito, impõe se o estudo acerca do controle REPRESSIVO de constitucionalidade, eis que este é feito principalmente pelo Poder Judiciário, sendo com raras exceções feito pelo poder legislativo, isto é, quando se trata de medida provisória  e o Congresso a rejeita baseando-se na ausência do critério da relevância e urgência estabelecido pela CF como pressuposto as MP's, bem como na hipótese da lei delegada, isto é, quando o congresso delega ao Presidente da República a feitura de uma lei e este extrapola a delegação estabelecida, nesta hipótese o Congresso susta a lei.

  No entanto, malgrado o controle repressivo não seja feito somente pelo Poder Judiciário, é principalmente feito por ele e isto ocorre de duas formas, controle DIFUSO e controle CONCENTRADO.
   
   Muito embora existam muitas subdivisões quando estudamos controle de constitucionalidade não é difícil de compreendê-las, principalmente, pois, elas assim se dividem através de uma lógica de separação simples, sendo que quando da exegese da matéria, tudo se torna mais claro.

   Quanto ao controle DIFUSO, insta dizer que, como em muitas hipóteses, eis que em termos de Direito somos pródigos em legislar sobre quase todas as coisas, infere-se que copiamos-o de uma decisão proferida na suprema corte norte-americana, precisamente em um caso onde litigavam marbury x madison, sendo que depois de espelharmos-nos no ocorrido, a noção de controle difuso nos foi trazida na 2ª Constituição Federal brasileira, em 1891.

  Controle difuso é um controle feito por qualquer juiz, isto é, qualquer juiz pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei, desde que exista um caso concreto. Ele pode ser exercido pelos magistrados de todas as instâncias, no entanto, é necessário salientar que, diferente do ocorrido no controle concentrado, o efeito de uma decisão onde se declara uma inconstitucionalidade baseando-se no controle difuso, aplica-se somente entre as partes, não gerando efeitos reflexos.

Os tribunais podem fazer controle difuso? Somente nos termos do artigo 97 da CF, isto é, em se tratando da cláusula de reserva de plenário, os tribunais somente podem declarar a inconstitucionalidade através da maioria absoluta de seus membros.

Existe alguma hipótese onde o efeito do controle difuso não seja entre partes? Sim, trata-se da transcendência dos motivos determinantes. O STF já determinou que em alguns casos, os efeitos conferidos a uma decisão tomada através do controle difuso sejam ERGA OMNES, isto é, refletem contra todos.

Quanto ao controle CONCENTRADO, infere-se que é feito por via de ação. Sendo predominantemente através de 5 tipos:

1 ADIN GENÉRICA; 2 ADIN INTERVENTIVA; 3 ADIN POR OMISSÃO; 4 AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE; 5 ADPF.

De somenos importância ante ao que procura-se estudar nesta ocasião, mas é importante salientar sobre a competência para o julgamento destas ações:

LEI FED X CF – STF
LEI EST X CF – STF
LEI EST. OU MUN. X CONST. EST. TJ
LEI MUNICIPAL X CF – CABE CONTROLE DIFUSO OU ADPF, NÃO CABE ADIM!

Levando em consideração que é através destas ações que se faz o controle concentrado, importante determinar o que pode e o que não pode ser objeto delas.

O que pode e o que não pode ser objeto de ADIN?

EMENDA CONST. – PODE (ressalvado em se tratando de cláusulas pétreas)
LEI ANTERIOR – NÃO PODE! Lei anterior não foi recepcionada pela Constituição;
NORMA CONSTITUCIONAL ORIGINÁRIA – NÃO PODE (existem teses que atacam essa proposição, sobretudo, podemos considerar a obra de Otto Bachof, jurista alemão que defende a inconstitucionalidade de normas constitucionais, contudo, essa tese não foi recepcionada em nosso ordenamento jurídico.)

Ainda a respeito de ADIN, estreitando a divagação para a ADIN interventiva, temos que ela possui a finalidade de decretar a intervenção, consumar uma retirada da autonomia de um ente federativo quando este fere, nos dizeres do Doutrinador Pontes de Miranda, Princípios sensíveis, isto é, aqueles dispostos no artigo 37. VII, da CF. Somente o Procurador Geral pode ajuizar a ADIN interventiva.

Tratando se da ADIN POR OMISSÃO, temos que é um mecanismo de controle de constitucionalidade concentrado que visa combater a inércia do legislador que se tornou omisso por deixar de criar lei necessária à eficácia e à aplicabilidade das normas constitucionais, em especial quando a Constituição estabelece a criação de uma lei regulamentadora.

Também pode ser utilizada quando da inércia do administrador público que não adotou as providências necessárias para efetivar o comando constitucional.


Em tempo, quanto a Ação declaratória de Constitucionalidade, infere-se que é meio processual de garantia da constitucionalidade da lei ou ato normativo federal, isto é, baseia-se no controle jurisdicional concentrado, por via de ação direta, instituída pela Emenda Constitucional nº 03/93 à Constituição Federal de 1988. Esta ação só é valida se demonstrado objetivamente a existência de controvérsia judicial em torno da constitucionalidade da norma, sobretudo, faz-se necessário, ainda, que o autor refute as razões alinhavadas como fundamento à tese da inconstitucionalidade e pleiteie a declaração de sua constitucionalidade.


O controle concentrado tem efeito erga omnes, ainda, as decisões tomadas nestes termos são retroativas, isto é, ex tunc, contudo, o Supremo já se manifestou dizendo que pode manipular os efeitos destas decisões, de modo que a retroação seja controlada ou mesmo inexistente.

Conforme procurou-se demonstrar, o controle de constitucionalidade é uma matéria muito importante dentro do Direito Constitucional, ele deve ser observado em todo tempo e fazer parte do dia a dia de todos operadores do Direito.

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